CRITERIOS DE
DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE EN LA EMPRESA
Jesús R. Mercader
Uguina
Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos
III de Madrid
(fragmento extraído
de la monografía "Comentarios al Estatuto de los Trabajadores")
La empresa se enfrenta con frecuencia a dudas plenamente
justificadas sobre cuál será su convenio aplicable, a la luz de los
descriptores funcionales del ámbito de los mismos. Las causas de tales dudas
pueden ser muy variadas. En ocasiones, la actividad de la empresa no encaja
literalmente en ningún ámbito de aplicación funcional: o bien ningún convenio
describe específicamente la actividad de una compañía (así, Colegios mayores no
universitarios, los Clubes aéreos de Madrid, los Campos de golf) o bien ocurre
que surgen nuevas actividades empresariales anteriormente desconocidas
(Molero). En otras ocasiones, lo que ocurre es justamente lo contrario: la
actividad de la empresa encaja en más de un ámbito funcional.
1. Concepto
Debe quedar claro que, en estos casos, no se trata de resolver un
hipotético problema de concurrencia conflictiva de convenios, sino de mera
selección del convenio que mejor se ajuste a la actividad funcionalmente
desarrollada en la empresa. Los convenios concurrentes pertenecen a «ámbitos»
territoriales y funcionales distintos pero coinciden en su potencialidad
reguladora de unas mismas condiciones de trabajo. Por ello, en estos casos no
cabe apreciar la existencia de un verdadero conflicto, dado que faltan los
presupuestos esenciales que exige el artículo 84 ET para apreciar la existencia
de concurrencia conflictiva (Mercader).
2. Criterios de selección
Para dar respuesta a estas situaciones, la jurisprudencia ha
establecido diversos criterios de selección, en todo caso, debe partirse de la
necesidad de evitar, en cuanto resulte factible, que las relaciones laborales
queden faltas de regulación colectiva y sometidas únicamente a los mínimos de
derecho necesario establecidos legalmente, en especial cuando se trata de
sectores productivos que exigen poca cualificación profesional y donde, por
tanto, la posición del trabajador es más débil [STSJ La Rioja 11-10-2006 (Rec.
290/2006)].
La determinación del convenio aplicable podrá realizarse por el
empresario pero atendiendo siempre al convenio que resulte con carácter general
de aplicación a la empresa. El artículo 82.2 ET utiliza la expresión «en su
ámbito correspondiente», para atribuir alcance normativo a los convenios lo que
indica que deberá hacerse de aplicación a aquel convenio que se corresponda con
el ámbito funcional, personal y territorial propio de la actividad que
desarrolla la empresa. Como señala la STSJ Aragón 12-5-2003 (Rec. 1272/2002),
ni el trabajador puede disponer de los derechos que se contienen en el convenio
colectivo (artículo 3.5 ET) ni los empresarios pueden imponer las condiciones
de un convenio distinto del ámbito de aplicación, sea personal, territorial o
temporal.
El acuerdo individual entre trabajador y empresario no es vía
adecuada para efectuar la determinación del convenio aplicable. Ni en el
contrato de trabajo inicial, ni mediante cláusula adicional posterior, ni
mediante pacto específico sobrevenido. Estamos claramente ante una cuestión de
orden público laboral, ya que supone fijar la estructura normativa reguladora
de las obligaciones y derechos de las partes, por lo que no es admisible que
sea la voluntad de éstas el factor determinante. Lo que no resulta lícito en
ningún caso es que habiendo un Convenio colectivo que, de acuerdo con sus
mandatos, es de aplicación en un determinado ámbito, se pacte, en contrato
individual, el sometimiento a otro de ámbito distinto [STS 16-6-1998 (Rec
4159/1997)].
La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos puede ser
una instancia adecuada aunque sus dictámenes no son vinculantes, y se
entenderán siempre sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a los
Tribunales laborales en los términos legalmente establecidos. En todo caso, su
valor orientativo resulta incuestionable (STS 1-7-2010, Rec. 91/2009).
El convenio aplicable a una compañía debe ser aquel que
corresponde a esa actividad principal. El Tribunal Supremo viene diciendo,
entre otras en su STS 31-10-2003 (Rec. 17/2002), refiriéndose a las lógicas
dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una
empresa que desarrolla diversas actividades lo determinante dentro de
la múltiple realidad del objeto social escriturado para determinar el Convenio
estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo
efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa,
productiva y económica de la empresa» [SSTS 10-7-2000 (Rec. 4315/1999),
29-1-2002 (Rec. 1068/2001) y 17-7-2002 (Rec. 4859/2000) entre otras]».
Para determinar la actividad principal o preponderante se puede
recurrir a distintas referencias o índices orientadores. Ninguno de ellos
resulta decisivo ni puede aplicarse con carácter exclusivo y excluyente: a) El
objeto social de la empresa. Como explicó la STS 10-7-2000 (Rec.
4315/1999): «no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad,
quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y,
ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de
estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social
escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar,
unilateralmente, el convenio aplicable. El objeto social de una entidad
mercantil «es un elemento que podría influir en algún aspecto de la
contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado
en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil
(Código de Comercio, artículos 17 y siguientes, con los preceptos concordantes
reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus
trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla
desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de
sus servicios. La Clasificación Nacional de Actividades Económicas (RD 475/2007
CNAE 2009, que deroga el RD 1560/1992), ha sido algunas veces atendida por la
Comisión Nacional de Convenios Colectivos en las consultas elevadas a ésta, si
bien puede dar lugar a elecciones estratégicas por las empresas con la
finalidad de eludir la aplicación del convenio que resultara realmente
aplicable. También pueden utilizarse el Directorio general de empresas y
establecimientos realizado por el Instituto Nacional de Estadística; las
manifestaciones contenidas en la comunicación de apertura del centro de trabajo
que debe realizarse a la Autoridad Laboral, la inscripción de la empresa ante
la Seguridad Social, o, en fin, la cifra de negocios que resulte más elevada en
la contabilidad de la empresa.
Es importante precisar que, constatado que una empresa tiene la
voluntad inequívoca de regular sus relaciones laborales a través de la
aplicación de un determinado convenio, sin previa negociación y acuerdo con los
representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento
de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo
41.4 ET, no puede modificar ni sustituir la normativa convencional que desde
siempre y pacíficamente venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo
ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante
(STS 1-7-2010, Rec. 91/2009).
En el caso de que existan
varias actividades principales, separadas y autónomas, regirá el principio de
especificidad, lo que supone la exclusión de la idea de unidad de convenio en
la empresa. El principio de unidad de convenio para la empresa no puede
oponerse a que los trabajadores que se dedican a actividades diversas puedan
regularse por convenios diferentes, es más, el mismo decaerá cuando falte
homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante, de manera que las
diversas actividades constituyan objeto de empresa y se desarrollen con
organización distinta o en diferente centro de trabajo, al no poder predicarse
del citado criterio su carácter dogmático a efectos de fijar el ámbito de
aplicación de los convenios.
Para que en una empresa se
puedan aplicar más de un convenio colectivo, o se excluya del común a uno o
varios trabajadores, es necesario que la propia estructura empresarial tenga
componentes productivos autónomos y que se dediquen a actividades tan dispares
que no puedan ofrecer un punto común de encuentro [STSJ Aragón 5-12-2005 (Rec.
934/2005)]. La jurisprudencia utiliza, en estos casos, el que denomina criterio
de especificidad. En su virtud, se podrá considerar que deben aplicarse varios
convenios colectivos que regulen diferenciadamente esas distintas actividades.
Como establece la STSJ La Rioja 20-4-1993 «mientras el principio de unidad de
empresa es aplicable a aquellas empresas con una actividad general cuyo
carácter preeminente resulta claramente diferenciado, que cuentan además con
otras actividades auxiliares que comparativamente con ésta ostentan escasa entidad,
el criterio de especificidad es de aplicación a las empresas en que coexisten
varias actividades empresariales sometidas al campo de aplicación de ordenanzas
y convenios diferentes».
La posibilidad de que se
apliquen a los trabajadores de una misma empresa distintos convenios colectivos
en función de la también distinta ubicación territorial de los centros de
trabajo donde respectivamente llevan a cabo su labor está admitida por varios
Tribunales Superiores de Justicia, como la STSJ Asturias 31-5-2002 y STSJ
Cataluña 8-4-2003 (Rec. 513/2003), aunque bien es cierto que otras Salas de lo
Social parecen defender el criterio contrario. Y ello, porque cada convenio
colectivo de ámbito territorial es de presumir que establece condiciones
salariales amoldadas a las peculiaridades económicas del territorio donde se
supone tendrá vigencia, retribuciones que, por el contrario, puede que no se
ajusten a las circunstancias de territorio distinto. De ahí que extender
la aplicación de aquél a quienes trabajan y viven fuera de la esfera natural de
aplicación de ese convenio pueda suponer para estos últimos una merma de poder
adquisitivo que materialmente los desiguala en relación con los demás empleados
dentro de su misma empresa y, fuera de ella, también con los trabajadores de su
misma categoría que perciben ingresos más acordes con el coste de la vida en el
territorio donde desempeñan su profesión. El mayor coste que conlleva la
insularidad es un buen ejemplo.
